珊瑚虫侵权案陈寿福上诉状全文

　　事实及理由：

一、原审判决所依据的事实严重不清。
　　（一）原审判决所谓“上诉人未经著作权人许可，复制发行著作权人的计算机软件”的事实认定是与事实情况不符的。
　　在本案一审的庭审中，上诉人的辩护律师提供了系列证据证明了如下事实：

　　1、2005年10月27日15点，“QQ2005正式版新品发布会”在北京举行，被告人受腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称：腾讯公司）之邀，参加了该产品发布会并获得了礼物（见上诉人在法庭的陈述、本案证人证言及腾讯公司送给陈寿福的QQ公仔纪念品等物证）；

　　2、在召开“QQ2005正式版新品发布会”之前，腾讯公司给上诉人送请柬的员工曾经要求上诉人给腾讯公司写一份有关腾讯QQ的功能建议书， 同时希望上诉人就腾讯公司应当为腾讯QQ软件提供什么样的接口、以方便于为第三方软件（包括珊瑚虫QQ软件）的开发提供便利提出建议（见上诉人在法庭的陈 述及本案证人证言）；

　　3、腾讯公司曾经在自己的官方网站首要位置提供珊瑚虫QQ软件的下载并获取广告收益（见北京市第二公证处所作的公证书及国家信息中心电子数据司法鉴定中心所作的技术鉴定咨询意见书）。

　　上述证据相互印证，彼此之间已经构成了一个完整的证据链，共同证明以下事实：对于上诉人开发珊瑚虫QQ系列软件并提供下载的行为，腾讯QQ软 件的权利人腾讯公司不仅是知情的，而且是许可的，甚至是加以引导的；并且，腾讯公司不仅没有因为上诉人开发、复制、发行珊瑚虫QQ系列软件的行为而受到利 益损失，相反还因此获得了额外的商业利益。在腾讯公司完成其市场占有、产品技术完善和知名度提升的商业目标之后，再通过民事和刑事诉讼的方式将珊瑚虫QQ 系列软件逐出市场，也是其商业策略的重要组成部分。

　　原审判决仅仅单方面认定了本案的利害关系人腾讯公司员工的报案材料及公诉机关方面的所谓证据，而对于辩护人所提交证据证明的、被腾讯公司所 隐瞒并被侦查机关和公诉机关所忽略的证据及其所证明的事实，原审判决也未做任何认定，并且没有阐明不予认定的理由，只是以一句“证据不足”就草草做了交 代，上诉人认为，这样的处理对于上诉人是不公平的，也是不合法的。

　　（二）原审判决所谓“上诉人所获得的1172822元的广告收入是复制发行腾讯QQ软件所获得的收入”的认定是与实际情况不相符的，也是没有证据支持的。上诉人的理由如下：

　　1、上诉人所获得的收入并不是复制发行腾讯QQ软件而得到的收入，而是来源于提供珊瑚虫插件（腾讯QQ珊瑚虫增强包）的下载而获得的间接收入 （广告收入）。原因有二：首先，相对于腾讯QQ而言，珊瑚虫插件提供了许多新功能和替代功能并因此获得了广大用户的高度认同和喜爱（这已是整个互联网界所 公认的事实，任何一个有着公正态度和职业责任心的办案人员只要在互联网上调查一下即可核实），这正是珊瑚虫插件的真正价值所在，也是珊瑚虫插件的商业价值 转化为广告收入的最根本原因；其次，包括腾讯公司官方网站在内的许许多多网站都能免费获得腾讯QQ系列软件的下载，如果没有珊瑚虫插件所体现出来的独特功 能及其所隐含的商业价值，用户没有理由到非腾讯公司的官方网站下载腾讯公司的QQ软件，广告商也没有理由与上诉人进行广告方面的合作。

　　本案的利害关系人腾讯公司员工的报案材料及公诉机关提交的所谓证据仅仅证明了两点：第一，上诉人获得了1172822元广告收入；第二， 上诉人提供下载的腾讯QQ珊瑚虫增强包中包含有腾讯QQ软件的内容，有关1172822元广告收入的真正价值来源问题，即上诉人所获得的1172822元 的广告收入到底来源于腾讯QQ软件，还是来源于珊瑚虫插件这一非常关键的问题，无论是腾讯公司员工的报案材料或者公诉机关提交的证据，均未能证明。就是在 此种情况下，原审判决通过主观臆想，强行将该1172822元广告收入归功于腾讯QQ软件，而无视珊瑚虫插件的重大及实质性商业价值的存在。

　　需要强调的是，查明1172822元广告收入的价值来源问题，实际上是一件非常容易的事情，侦查机关、公诉机关或者原审法院只要向 1172822元广告收入的提供者智通公司和265北京公司进行调查，即可清楚了解这两个公司向上诉人支付广告费到底是看中了珊瑚虫插件的商业价值还是腾 讯QQ的商业价值？遗憾的是，对于一件事关公民名誉和自由的如此重大而关键的事实，原审判决竟在没有证据支持的情况下，以如此不负责任的态度草草作出了错 误的认定。

　　二、一审判决适用法律错误
　　换一个角度说，即使上诉人所获得的1172822元的广告收入来源于腾讯QQ软件的下载（实际情况并非如此），该广告收入并也非刑法第二百一十七条所规定的“违法所得”。
　　纵观刑法及所有相关的司法解释，没有任何规定认为间接收入（包括广告收入）是“违法所得”。相反，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 十二条明确规定了非法经营数额的认定标准（“本解释所称非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。 已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。 侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”）。上述规定表明，在认定“违法所得”时，是按照被侵权产品的直接收入计算并确定“违法所得”的。在法律没有明确规定间接收入（广告收入）为非法所得的情况下，将广告收入定性为非法所得，实质上是原审法院在适用法律时做了扩大解释。

　　众所周知，现代法治的基本理念和基本出发点就是权利的保护和权利的救济，而在所有法律可供保护的权利中，公民的名誉权、自由权和生命权是最基本也是最重要的权利，是一切权利的源泉和底线。正因为如此，罪刑法定原则、有利于被告人原则及疑罪从无原则才成为我国刑法和刑事诉讼法的基本原则。原审判决违背了前述原则，在错误认定的所谓“事实”基础上，错误的适用了法律并进而作出了错误的判决。

　　综上所述，上诉人请求二审法院撤销原审判决，依法认定上诉人不构成犯罪。

此致：深圳市中级人民法院
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　上诉人：陈寿福

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2008年 3 月 25 日